Une infection survenue au cours du séjour dans un établissement public de santé plus de 48 heures après l’admission d’une patiente n’est pas nécessairement nosocomiale

 

En janvier 2003, une patiente âgée de 76 ans a été admise en urgence dans un établissement public de santé à la suite d’un accident vasculaire cérébral. Onze jours plus tard, elle a présenté une détresse respiratoire résultant, selon le rapport d’expertise, d’une infection contractée au cours de son séjour à l’hôpital et causée par la régurgitation du liquide gastrique, lequel, du fait d’un trouble de la déglutition consécutif à l’accident vasculaire cérébral, avait pénétré dans ses bronches. Si la patiente a survécu à ce premier épisode infectieux, elle n’en a pas moins, par la suite, fait l’objet de plusieurs hospitalisations et a présenté des complications infectieuses, jusqu’à son décès en mai 2005. Sa fille, Madame D., a saisi le juge administratif d’une demande indemnitaire dirigée contre le centre hospitalier et contre l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM).

 

Suivant les conclusions de l’expertise, le Tribunal administratif considère que la patiente a été victime d’une infection nosocomiale contracté à l’hôpital. Elle a donc engagé la responsabilité de l’établissement et mis l’ONIAM hors de cause. Concernant la réparation des préjudices, il a en revanche jugé que cette infection n’était pas à l’origine de son décès mais avait entraîné des souffrances et un déficit fonctionnel temporaire.

La Cour administrative d’appel a annulé le jugement du TA en tant qu’il condamnait l’établissement à verser une indemnité à Mme D, au motif que l’infection étant la conséquence non des actes pratiqués dans le cadre de la prise en charge de la patiente ni de son séjour dans l’environnement hospitalier mais de la pathologie qui avait nécessité son hospitalisation. Pour la Cour, le dommage n’était pas dû à une infection nosocomiale au sens de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique.

 

Saisi d’un pourvoi élevé par Madame D., le Conseil d’Etat a été amené à répondre à la question suivante :  l’infection contractée en janvier 2003 présentait-elle ou non un caractère nosocomial au sens de l’article L. 1142-1, aux termes duquel les professionnels de santé et les établissements, services ou organismes dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins « sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère » ?

 

Faute de définition légale, le Conseil d’Etat s’est emparé de la question. Confirmant sa jurisprudence antérieure (CE, 21 juin 2013, n° 347450, Lebon 177) : « doit être regardée, au sens de ces dispositions, comme présentant un caractère nosocomial une infection survenant au cours ou au décours de la prise en charge d’un patient et qui n’était ni présente, ni en incubation au début de celle-ci, sauf s’il est établi qu’elle a une autre origine que la prise en charge ». En principe, la durée d’incubation retenue est de 48 heures.

En l’espèce, si l’infection est bien survenue au cours de l’hospitalisation, le rapport d’expertise relevait que l’infection ne constituait pas la conséquence des actes pratiqués dans le cadre de la prise en charge de la patiente ou de son séjour dans l’environnement hospitalier, mais résultait de la pathologie qui avait nécessité son hospitalisation. Par conséquent, l’infection était sans lien avec les soins ou le séjour.

Cette constatation expertale avait conduit la Cour à considérer que l’infection ne présentait pas un caractère nosocomial. Le Conseil d’Etat confirme pleinement cette position. Ainsi, le fait que l’infection nosocomiale se déclare lors de l’hospitalisation ne suffit pas. Le caractère nosocomial d’une infection, au sens de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique, est lié au fait que l’infection a été causée par les soins ou le séjour dans l’environnement hospitalier. A charge pour l’établissement d’apporter la preuve de l’absence de lien avec les soins ou le séjour.

Autrement dit, lorsque la victime a établi qu’elle n’était porteuse d’aucune infection au moment de sa prise en charge et que l’infection se déclare lors du séjour, elle est réputée nosocomiale, sauf à ce que l’établissement en cause apporte la preuve que cette infection n’a pas pour origine les soins ou le séjour hospitalier.

 

Source : CE, 23 mars 2018, Mme D., req. n° 402237, Publié au Recueil Lebon

 

Facturation des majorations de nuit par les auxiliaires médicaux : l’étau se resserre

 

M.A., infirmier libéral, a fait l’objet de contrôles portant sur son activité entre le 1er janvier 2012 et le 31 août 2013. A l’issu de ce contrôle la CPAM a relevé diverses anomalies ayant entraîné une surfacturation à hauteur de 25.168,11 €, notamment 316 majorations pour soins de nuit pour la même patiente. La CPAM a alors saisi la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire de première instance du conseil régional de l’ordre des infirmiers d’une plainte contre M. A. La chambre disciplinaire a condamné M. A. à reverser à la CPAM la somme susvisés et lui a infligé la sanction de l’interdiction de donner des soins aux assurés sociaux pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis.

Sur l’appel formé par M. A., la section des assurances sociales du Conseil national de l’ordre des infirmiers a porté la somme qu’il a été condamné à reverser à la caisse primaire d’assurance maladie à 28 059,51 euros et la durée de sa suspension à quatre mois, dont deux mois avec sursis.

 

Dans le cadre du pourvoi, l’arrêt du Conseil d’Etat rappelle les modalités de facturation des majorations de nuit, au regard de l’article 14 de la NGAP : « Pour les actes infirmiers répétés, ces majorations ne peuvent être perçues qu’autant que la prescription du médecin indique la nécessité impérieuse d’une exécution de nuit ou rigoureusement quotidienne ».

 

Si la nécessité de disposer d’une prescription médicale pour facturer une majoration de nuit est bien connue des auxiliaires médicaux, l’arrêt resserre encore l’étau en exigeant que la prescription indique la nécessité impérieuse d’une exécution de nuit.

 

En donnant du poids à cette condition posée par l’article 14 de la NGAP, le Conseil d’Etat s’inscrit dans la même ligne jurisprudentielle que la Cour de cassation (Cass. civ., 12 juillet 2012, n° 11-14852).

La CPAM dispose donc d’une pleine assise jurisprudentielle pour lutter contre les prescriptions « de connivence » et éviter que les majorations mises à sa charge le soient, non pour raison médicale, mais en raison de l’emploi du temps du patient… ou de l’infirmier…

Attention donc à la teneur des prescriptions qui doivent être d’une extrême précision. Espérons que les médecins prescripteurs en seront suffisamment avertis…

 

 

 

Source : CE, 26 juillet 2018, n° 409631, mentionné aux Tables

 

La sombre histoire du médecin pirate…

 

Le milieu médical ne fait pas exception. Comme ailleurs, le droit au secret des correspondances et à la protection des données est une donnée fondamentale de la relation médicale sur laquelle le juge pénal se montre intransigeant. C’est ce qu’a rappelé la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt publié au Bulletin.

 

LES FAITS : Le service informatique d’un centre hospitalier a découvert qu’un keylogger – dispositif permettant d’espionner la frappe du clavier et de récupérer tous les caractères tapés – avait été installé sur les ordinateurs de deux praticiens hospitaliers titulaires de l’établissement. Dans le cadre de l’enquête policière qui fut diligentée, une perquisition au domicile du docteur Y., praticien hospitalier contractuel de l’hôpital, a été diligenté. Il a été découvert un keylogger, une clef USB et un ordinateur portable dans lesquels figuraient des captures d’écran réalisées sur les ordinateurs professionnels des deux médecins titulaires. Le docteur Y. reconnaissait avoir acheté sur internet pour un prix modique un keylogger et l’avoir ensuite installé sur les ordinateurs de deux de ses confrères dans le but de récupérer des courriels susceptibles de lui être utiles dans le cadre du litige devant l’ordre des médecins, l’opposant à un professeur de médecine.

 

LA PROCEDURE : Le Docteur Y. est alors poursuivis des chefs d’accès frauduleux à tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données, d’atteinte au secret des correspondances émises par voie électronique et de détention sans motif légitime d’équipement, d’instrument de programme ou données conçus ou adaptés pour une atteinte au fonctionnement d’un système de traitement automatisé. Les juges du fond le condamnent, et la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi confirme pleinement les condamnations.

 

1er délit : Violation du secret des correspondances

On aurait pu s’attendre, s’agissant du milieu médical, que le fondement retenu soit, non pas le secret des correspondances, mais le secret médical ? Cependant, la qualification des poursuites est pertinente puisque, grâce au keylogger, le docteur Y. a eu connaissance des codes d’accès des praticiens à leurs messageries. Il a pu, ainsi, accéder à leur insu aux courriels qu’elles contenaient (qui ne sont pas nécessairement couverts par le secret médical). 

L’article 226-15 alinéa 2du Code pénal sanctionne le fait, commis de mauvaise foi, d’intercepter, de détourner, d’utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie électronique ou de procéder à l’installation d’appareils de nature à permettre la réalisation de telles interceptions.

En l’espèce, l’élément matériel de l’infraction ne faisait pas de doute :

  • Le Docteur Y. avait installé un keylogger lui permettant d’espionner la frappe du clavier et de capter des données sur le matériel informatique de ses confrères ; Ce dispositif a pour principale finalité d’espionner électroniquement l’utilisateur d’un ordinateur.
  • Le Docteur Y. avait reconnu que ce keylogger lui avait permis de prendre connaissance des codes d’accès à la messagerie des deux médecins piégés ;
  • Le Docteur Y. a pu accéder aux courriels échangés entre les deux praticiens concernés, et les utiliser.

Concernant l’élément moral, le Docteur Y. entendait fermement le contester en soutenant avoir intercepté de bonne foi et pour un motif légitime les courriels à caractère professionnel échangés entre les deux médecins visés, seul moyen selon lui pour se défendre contre les manœuvres du professeur M. destinées à l’évincer de son poste. Mais la Cour de cassation ne se laisse pas séduire par l’argument du Docteur Y. Selon elle, « l’installation d’un dispositif destiné à espionner la frappe du clavier afin d’obtenir les codes d’accès aux messageries de deux confrères puis l’interception à leur insu de certains de leurs courriels caractérisent suffisamment la mauvaise foi de M. Y. ».

 

2ème délit : Accès frauduleux à un système de traitement automatique de données

La piraterie informatique est incriminée à l’article 323-1 du code pénal qui sanctionne le fait d’accéder ou de se maintenir, frauduleusement, dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé de données.

Pour le Docteur Y. la matérialité du délit n’était pas constituée dès lors que la seule installation d’un keylogger-matériel sur un clavier d’ordinateur, qui ne nécessite pas l’installation d’un logiciel, et ne permet que la récupération des différentes frappes réalisées sur les touches de ce clavier sans nullement permettre d’accéder aux données du terminal informatique lui-même, ne saurait consister en un accès au sens visé par le législateur.

Mais la Cour de cassation retient une définition très large de la notion d’accès. Elle conçoit l’accès comme le fait de pénétrer, de s’introduire dans un système sans y être autorisé. Une nouvelle fois, le fait que, selon le Docteur Y., les ordinateurs des médecins étaient accessibles à tous, ne séduit pas la Cour de cassation puisqu’elle relève que l’installation du keylogger permet d’accéder à des messageries privées.  En aucun cas en conséquence l’accès était ouvert pleinement au public. Elle pose alors un attendu de principe : « se rend coupable de l’infraction prévue à l’article 323-1 du code pénal la personne qui, sachant qu’elle n’y est pas autorisée, accède à l’insu des victimes, à un système de traitement automatisé de données ».

 

3ème délit : Détention sans motif légitime d’équipement, d’instrument de programme ou données conçus ou adaptés pour une atteinte au fonctionnement d’un système de traitement automatisé

En complément de la 2ème  infraction, a été ajouté le délit de l’article 323-3-1 qui sanctionne une forme de complicité par fourniture de moyens permettant de réaliser les actes constitutifs du précédent délit. Il s’agit de sanctionner ceux qui recourent à des appareils conçus pour commettre les infractions portant atteinte aux systèmes de traitement automatisé de données.

Pour se défendre, le Docteur Y. invoquait la défense de sa situation professionnelle et sa réputation. La Cour de cassation balaye le moyen du revers de la main : puisque l’autorisation de détention prévue par l’article 323-3-1 du code pénal autorisant un tel équipement, se limite aux seules personnes habilitées à assurer la maintenance et la sécurité d’un parc informatique…

 

Le débat aurait peut-être été plus délicat, mais intéressant, si le Docteur Y. s’était fondé sur les droits de la défense pour justifier son acte, puisqu’il s’agissait manifestement de la finalité poursuivie lors de l’installation du keylogger. Or, la Cour de cassation ayant déjà rejeté des poursuites pour vols, lorsque les éléments volés permettaient d’assurer la défense, aurait-elle été aussi strict si ce fondement avait été invoqué ? La fin justifie-t-elle les moyens ??? La question reste ouverte…

 

 

Source : Crim. 16 janv. 2018, n° 16-87.168

OBLIGATION D’INFORMATION : Le délai de 15 jours est impératif sauf force majeure

 

Un centre hospitalier doit informer le patient des circonstances et des causes du dommage dont il a été victime dans un délai de quinze jours à compter de sa demande expresse.

 

LES FAITS : Mme A., alors âgée de 34 ans et enceinte de son troisième enfant, a été admise le 9 octobre 2013 au centre hospitalier intercommunal de … en raison de la perception d’un rythme cardiaque foetal tachycarde. Une césarienne a été pratiquée en urgence le même jour compte tenu de la persistance d’anomalies du rythme cardiaque du foetus, permettant la naissance d’un enfant en bonne santé. Comme les suites opératoires immédiates ont été simples, Mme A. a été autorisée à rentrer chez elle le 13 octobre 2013 avec prescription de soins infirmiers à domicile.

3 jours plus tard, Mme A. se présente aux urgences d’un établissement relevant de l’AP-HP pour des saignements et des douleurs abdominales. L’échographie et le scanner ont mis en évidence la présence de caillots utérins et d’un volumineux hématome pariétal pelvien postopératoire avec un aspect de désunion de la cicatrice utérine et le bilan biologique conclut à une infection nosocomiale.

Le 5 novembre 2013, Mme A. adresse un courriel au centre hospitalier intercommunal afin d’obtenir des explications sur l’infection contractée lors de sa césarienne. Faute de réponse, elle a réitéré sa demande le 25 novembre suivant. Le centre hospitalier lui répond le 26 novembre 2013 que le praticien qui avait réalisé la césarienne était en voyage humanitaire et qu’un entretien serait organisé dès son retour. Il s’est finalement tenu le 24 janvier 2014.

LE PROBLEME DE DROIT : Le centre hospitalier pouvait-il retarder le délai de réponse à Mme A., en l’absence du praticien ayant réalisé la césarienne ?

 

REPONSE : Le Conseil d’Etat rappelle les dispositions de l’article L. 1142-4 du code de la santé publique : « Toute personne victime ou s’estimant victime d’un dommage imputable à une activité de prévention, de diagnostic ou de soins ou ses ayants droit, si la personne est décédée, ou, le cas échéant, son représentant légal, doit être informé par le professionnel, l’établissement de santé, les services de santé ou l’organisme concerné sur les circonstances et les causes de ce dommage. Cette information lui est délivrée au plus tard dans les quinze jours suivant la découverte du dommage ou sa demande expresse, lors d’un entretien au cours duquel la personne peut se faire assister par un médecin ou une autre personne de son choix. ».

Il en déduit que « l’obligation d’information prévue par ces dispositions peut être assurée tant par le professionnel et l’établissement de santé que par les services de santé ou l’organisme concerné ». Par conséquent, l’absence du praticien ayant opéré la requérante n’était pas de nature à exonérer le centre hospitalier de son obligation d’informer l’intéressée des circonstances et des causes du dommage dont elle a été victime dans un délai de quinze jours à compter de sa demande expresse.

Le Conseil d’Etat retient donc un manquement de l’établissement à son obligation d’information, de nature à engager sa responsabilité.

 

 

Source : TA Melun, 26 mai 2017, n° 1509629

Une fiche de bon usage du médicament peut faire l’objet d’un recours en annulation

 

Une fiche de bon usage du médicament peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir en raison de l’influence que peut avoir son contenu sur le comportement des personnes auxquelles elle s’adresse. C’est ce qu’a rappelé le Conseil d’Etat.

 

LES FAITS : Par deux arrêtés du 31 mars 2016, les ministres chargés de la santé et de la sécurité sociale ont radié des listes des produits et médicaments remboursables les spécialités pharmaceutiques, à base d’olmésartan, indiquées pour le traitement de l’hypertension artérielle essentielle, Altéis, Altéisduo et Axeler, exploitées par la société Menarini France, et Olmetec, CoOlmetec et Sevikar, exploitées par la société Daiichi Sankyo France, à l’expiration d’un délai de trois mois suivant la publication de ces arrêtés au Journal officiel.

Les laboratoires ont demandé la suspension de ces arrêtés auprès du juge des référés, ce qu’ils ont obtenu le 13 juin 2016. Les ministres ont par la suite modifié la date de radiation effective en la portant au 2 janvier 2017.

Or, le même jour que la publication des arrêtés de radiation du 31 mars 2016, la Haute Autorité de santé avait publié sur son site internet un document intitulé « fiche de bon usage du médicament » relatif aux médicaments de l’hypertension artérielle à base d’olmésartan. De son côté, l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé avait publié sur son site internet, un communiqué de presse relatif au même sujet émanant conjointement de cette agence et de la Haute Autorité de santé a été publié.

Estimant que la fiche de bon usage du médicament et le communiqué de presse lui portaient préjudice en ce qu’ils sont susceptibles de modifier le comportement des prescripteurs et des patients, les laboratoires ont demandé leur annulation, outre l’annulation des arrêtés de radiation.

 

LA QUESTION POSE AU CONSEIL D’ETAT : Le juge administratif ne peut être saisi de conclusions en annulation qu’à l’encontre d’un acte administratif faisant grief, c’est-à-dire à l’encontre d’un acte créateur de droits émanant de l’administration et portant préjudice à son destinataire. En l’espèce, il est indéniable que les arrêtés de radiation peuvent faire l’objet d’un recours en annulation, dès lors que ces décisions administratives excluent les spécialités pharmaceutiques de la catégorie des spécialités remboursables. Elles portent donc préjudice aux sociétés exploitantes qui peuvent connaître une baisse des ventes de ses spécialités. En revanche, la fiche de bon usage du médicament et le communiqué de presse ne sont que des « actes » déclaratifs, tout au plus explicatifs. Ils n’ont pas vocation à imposer quelque chose aux laboratoires concernés. Comment pourraient-ils donc faire l’objet d’un recours en annulation.

 

LA SOLUTION : Depuis les décisions d’assemblée du 21 mars 2016, Société Fairvesta international GMBH et Société Numéricable (nos 368082 et 390023), « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation, dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir lorsqu’ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance. Ces actes peuvent également faire l’objet d’un tel recours […] lorsqu’ils […] ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ».

La « fiche de bon usage du médicament » élaborée par la Haute Autorité de Santé et publiée sur son site internet explique les motifs pour lesquels la décision a été prise de ne plus rembourser les spécialités à base d’olmésartan et recommande « l’arrêt médicalement encadré de toutes les prescriptions à base d’olmésartan », au profit d’un autre sartan ou d’un autre anti-hypertenseur, en décrivant les alternatives disponibles et en précisant la conduite à tenir pour changer de traitement. Au regard de la jurisprudence susvisée, le Conseil d’Etat estime qu’il s’agit d’un acte de droit souple puisque « Une telle recommandation est de nature à modifier les habitudes de prescription des praticiens dans le traitement de l’hypertension artérielle essentielle, ainsi que les comportements des pharmaciens et des patients eux-mêmes ». Elle admet donc la recevabilité du recours en annulation.

En revanche, le communiqué de presse par lequel l’Agence nationale de sécurité du médicament et la Haute Autorité de santé informent du déremboursement, en donnent les motifs et renvoient aux informations complémentaires disponibles – dont la fiche de bon usage. Le Conseil d’Etat estime donc que « ce communiqué de presse ne révèle par lui-même aucune décision et ne contient pas d’autres informations que celles qui ont été portées à la connaissance des professionnels de santé, notamment des prescripteurs, à la suite des arrêtés du 31 mars 2016, par la fiche de bon usage des médicaments de l’hypertension artérielle à base d’olmésartan ». Il « ne saurait être regardé comme de nature à produire des effets notables ou comme ayant pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles il s’adresse ». Le recours en annulation n’est donc pas recevable à l’encontre de l’arrêté.

 

Source : CE, 19 juil. 2017, n° 399766

La téléconsultation remboursée à partir du 15 Septembre 2018

La téléconsultation facilite l’accès à un médecin pour des patients soumis à une problématique de mobilité et vient potentiellement désengorger les urgences.

Qui peut « téléconsulter » qui ?

Tout assuré, quel que soit son lieu de résidence, peut consulter à distance tout médecin, généraliste ou spécialiste, à partir du 15 septembre 2018.

Mais comme la téléconsultation s’inscrit dans le parcours de soins, il est donc nécessaire de passer par le médecin traitant, sauf pour les spécialistes déjà consultables en accès direct.  Si le patient n’a pas de médecin traitant ou si celui-ci n’est pas disponible dans le délai compatible avec l’état de santé du patient, ce dernier doit alors s’adresser aux maisons de santé, centres de santé, communautés professionnelles territoriales de santé (CPTS), lesquels pourront alors le prendre en charge et lui permettre d’accéder à un médecin par le biais de la téléconsultation.

Comment la téléconsultation est-elle réalisée ?

La téléconsultation se déroule comme n’importe quelle consultation, en partant d’une demande de rendez-vous.

Sur le plan technologique, la téléconsultation requiert deux moyens:

  • le recours à un échange vidéo nécessaire à la qualité des échanges entre le médecin et le patient via une très bonne résolution d’image,
  • la connexion à une solution sécurisée, exigence essentielle au regard de la protection des données de santé dont la confidentialité doit être protégée.

En pratique, le médecin envoie un lien au patient, pour l’inviter à se connecter vers un site ou une application sécurisés, via son ordinateur ou une tablette équipée d’une webcam.

Les patients privés d’accès à internet ou ne maîtrisant pas ces technologies, pourront être assistés par un autre professionnel de santé alors équipé, à l’instar d’un pharmacien ou d’un infirmier se déplaçant à domicile.

Le patient peut également se rendre dans une cabine de téléconsultation s’il est dirigé en ce sens (dans une maison de santé ou une pharmacie par exemple). Ce type de cabine est équipé d’appareils de mesure (poids, calcul IMC, tensiomètres…)  ou d’examens facilitant le diagnostic (stéthoscope, fond d’œil, otoscope pour lecture des tympans).

Dans tous les cas, le patient doit donner son consentement pour une prise en charge par téléconsultation.

Combien coûte une téléconsultation?

La téléconsultation est facturée par le médecin comme en présentiel, au tarif de 25 € (30 € pour certains types de consultations).

Elle est prise en charge comme une consultation traditionnelle: 70 % remboursés par l’Assurance Maladie et 30 % remboursés par la complémentaire (NB: prise en charge à 100 % pour les soins concernant les affections longue durée – ALD).

Pour tous les patients qui ont droit au tiers payant (patients en ALD, femmes enceintes, bénéficiaires de la CMU-C ou de l’ACS), le tiers payant est appliqué dans son intégralité. Pour les autres patients, le tiers payant peut être réalisé par le médecin sur la part obligatoire.

Analyse de la jurisprudence 2017-2018 sur le caractère anormal du dommage au sens de l’article L.1142-1 II du Code de la santé publique

 

Pour rappel, l’article L.1142-1 II du Code de la santé publique dispose :

«  Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire […] ».

Si l’on analyse la jurisprudence administrative des 12 derniers mois, la conception actuelle du dommage anormal se résume de la manière suivante :

DOMMAGE ANORMAL 

=

  • probabilité faible de survenance du dommage.

Et/ou

  • différence importante entre l’état de santé prévisible du patient sans l’acte et l’état de santé du patient après l’acte.

 

 

ILLUSTRATIONS :

DOMMAGE « NON ANORMAL »

=

  • probabilité « non faible » de survenance du dommage.

+

  • faible différence entre l’état de santé prévisible du patient sans l’acte et l’état de santé du patient après l’acte.

 

 

ILLUSTRATIONS :

CAA LYON, 6ème ch., 14 mai 2018, n° 15LY02969 : « l’intervention chirurgicale susmentionnée a entraîné pour la patiente des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles elle était exposée de manière suffisamment probable à brève échéance en l’absence de traitement de sa pathologie ; qu’en tout état de cause, la survenance du dommage dont a été victime Mme B…présentait une probabilité faible, l’expert faisant état d’un taux inférieur à 1% ; qu’ainsi, en l’espèce, la condition de l’anormalité du dommage prévue par les dispositions précitées doit, en tout état de cause, être regardée comme remplie ; qu’il s’ensuit que l’indemnisation des préjudices subis par Mme B…incombe, en application des dispositions précitées, à l’ONIAM, ce que ce dernier ne conteste au demeurant pas ».

 

CAA BORDEAUX, 2ème chambre, 10 juillet 2018, n° 16BX02131 : Accident médical qualifié par les experts de « connu et redouté dans ce type de chirurgie survenu sur un terrain ayant des chances de l’avoir favorisé », dont la fréquence de survenance est de l’ordre de 5 à 30 %. De plus, le pronostic vital du patient était engagé et rendait l’acte indispensable. La Cour en déduit que les conséquences de l’accident médical subi par le patient « n’étaient pas notablement plus graves que celles auxquelles il était exposé par sa pathologie en l’absence de traitement ».
CAA NANTES, 3ème chambre, 10 juillet 2017, n° 15NT02175 : « si ces conséquences ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles la patiente était exposée par sa pathologie en l’absence de traitement, dès lors qu’en l’absence d’intervention l’évolution prévisible de son état se serait faite vers une aggravation des troubles de la marche avec grabatisation, l’état de Mme A…ne la prédisposait toutefois pas inéluctablement à présenter une atteinte du nerf sciatique, alors que le risque qui s’est effectivement réalisé a pu être évalué entre 0,1 % et 2,4 % des cas, soit une probabilité faible; qu’ainsi, l’accident médical a eu pour la patiente des conséquences anormales et les conditions d’indemnisation au titre de la solidarité nationale sont, contrairement à ce que soutient l’ONIAM, réunies ».   

 

 

CAA PARIS, 3ème chambre, 28 février 2018, n° 16PA03563 : «  d’une part, qu’en l’absence d’intervention, M. A…était exposé à un risque d’hémorragie pouvant engendrer des conséquences au moins aussi graves que celles que l’intervention a entrainées, alors même que cette dernière n’a pas permis, eu égard à la persistance de la malformation, d’éliminer la possibilité d’une rupture ; que d’autre part, le risque d’accident ischémique suivant une embolisation dont il a été victime a été évalué à une fréquence de 3 à 5 % par les experts qui le qualifient d' » inévitable même s’il survient rarement « , et était dans les circonstances de l’espèce, compte tenu de l’architecture particulière de la malformation,  » connu, redouté et chiffré du fait que la vascularisation de la malformation participe à celle du cervelet  » ; que dès lors, la survenue de l’accident ne peut être regardée comme résultant en l’espèce de la réalisation d’un risque présentant une probabilité faible  de sorte que la condition d’anormalité à laquelle les dispositions du II de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique subordonnent la prise en charge au titre de la solidarité nationale n’est pas remplie ; que c’est par suite à juste titre que les premiers juges ont estimé que M. A…n’était pas fondé à solliciter une quelconque indemnisation sur le fondement de ces dispositions ».   

 

CAA BORDEAUX, 2ème chambre, 20 mars 2018, n° 17BX00277 : « cette intervention, dont les suites ont entraîné une incapacité permanente partielle supplémentaire évaluée à 50 %, sans commune mesure avec celle de son état initial, n’a pas entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles Mme E…était exposée de manière suffisamment probable en l’absence de traitement dès lors, en particulier, que, selon l’expert judiciaire, « il est absolument impossible, selon les données actuelles de la science, de dire quelle aurait été la rapidité de l’évolution de la maladie sans ces interventions chirurgicales » et que « les séquelles qu’elle présente actuellement, sont en partie dues à l’évolution de sa maladie, et en grande partie aux interventions chirurgicales d’avril et mai 2006.  » En tout état de cause, et ainsi que l’a également relevé le tribunal administratif, le même expert a indiqué que la complication dont a été victime l’intimée étaient bien connue mais que sa réalisation était peu fréquente et qu’ « aucune raison ne permettait de penser que la patiente y était particulièrement exposée « . Cette complication doit ainsi être regardée comme présentant une probabilité faible ».

 

 

CAA VERSAILLES 5ème chambre, 25 janvier 2018, N° 16VE00759 : « il n’est pas établi que, dans les conditions d’extrême urgence où l’acte a été accompli, la survenance  du  dommage résultant de la manœuvre pratiquée présentait une probabilité faible ; qu’ainsi, la condition d’anormalité du dommage  prévue par les dispositions susmentionnées ne peut être regardée comme remplie ».
CAA BORDEAUX, 2ème chambre, 17 octobre 2017, n° 16BX00670 : « Il est constant d’une part, que l’intéressée était exposée, en l’absence d’intervention, à des conséquences notablement plus graves et d’autre part, que le dommage survenu découle d’une complication exceptionnelle post opératoire et dont la survenance a été évaluée par les experts à 2 pour 1 000. Eu égard à cette faible probabilité, la condition d’anormalité prévue par les dispositions précitées du code de la santé publique doit être regardée comme remplie. Il y a lieu ainsi de juger que l’ONIAM, qui ne conteste pas son obligation, doit assurer, au titre de la solidarité nationale, l’indemnisation des conséquences dommageable de cet accident médical non fautif résultant de l’opération réalisée au CHU de Bordeaux ».

 

 

 

 

CAA DOUAI, 2ème chambre,21 novembre 2017, n° 15DA01987 : « Considérant que l’expert indique également dans son rapport du 18 juillet 2012 que la survenue d’une brèche au niveau de la dure-mère est un accident fréquent dans la chirurgie lombaire, en particulier lorsque l’on opère un canal lombaire étroit ; qu’il fixe le taux de survenance de cette brèche à un minimum de 5 % dans les séries lors d’une première intervention et à 13 % lorsqu’il s’agit d’une réintervention ; qu’il précise que, dans le cas de Mme B…, le risque était plus important car il existait, en plus une volumineuse hernie discale exclue située en avant du fourreau dural, réalisant un billot qui favorise l’ouverture spontanée de la dure-mère lors de la laminectomie ; qu’ainsi, la survenue d’une brèche au niveau de la dure-mère ne peut être regardée comme un risque présentant une probabilité faible ; que, par suite, la condition d’anormalité à laquelle le II de l’article L. 1141-2 du code de la santé publique subordonne la prise en charge par la solidarité nationale des accidents médicaux non fautifs n’est pas remplie ».

 

CAA BORDEAUX, 2ème chambre, 12 décembre 2017, n° 15BX04003, 15BX04206 : « Ces complications sont notablement plus graves que celles auxquelles aurait été exposée la patiente de façon suffisamment probable du fait de l’évolution de ses fibromes, en l’absence de l’intervention initiale consistant en une polymyomectomie. Les conséquences de l’acte médical non fautif présentent ainsi le caractère d’anormalité requis par les dispositions ».    
CAA Marseille, 2ème chambre, 17 mai 2018, n° 17MA01432 – 17MA01527 :« Les séquelles en lien avec l’intervention sont notablement plus graves que les troubles liés à son état initial ; que le critère tenant à l’anormalité du dommage est rempli ».

Amélie BEAUX

Une restriction justifiée à la liberté d’expression au regard de la protection de la santé publique en matière de produits du tabac.

Commentaire de l’arrêt de la Cour de cassation Crim.15 mai 2018, n°17-82033, Sté ADC Communication

L’HISTOIRE :  La société ADC Communication est poursuivie pour chef de propagande et publicité en faveur des produits du tabac, et se pourvoit contre l’arrêt d’appel ayant condamné la société à verser 4000 euros de dommages-intérêts à l’association « Les droits des non-fumeurs ».

La société ADC Communication est éditrice du magazine « L’amateur de cigares » et l’arrêt d’appel relève, notamment :

  • « que la revue litigieuse est diffusée en kiosque et accessible à tous via Internet,
  • que dans son numéro 94 de mai/juin 2013, elle présente des accessoires liés à l’usage du tabac, tels les briquets « Cricket » ou liés exclusivement au cigare, tels les étuis de la marque « Fallon »,
  • qu’elle associe lesdits étuis à des pictogrammes évoquant les messages sanitaires des paquets de tabac, pour exhorter les lecteurs à vivre, ce qui revient, implicitement, sinon à inviter le lecteur à ignorer les messages antitabac, du moins à les tourner en dérision ;
  • […] qu’elle contient des articles à valeur explicitement promotionnelle, tel celui consacré à Boris C… «le jeune directeur» de la société « Royal Agio Cigar» et à ses nouveaux « hecho a mano » ou encore le palmarès des «130 meilleurs cigares du monde -le classement de l’amateur »,
  • qu’au nombre des détails de ce classement figure notamment, le prix unitaire de chaque type de cigare, que cette précision est de nature à faciliter une décision d’achat, en renforçant l’attrait pour le cigare et ce d’autant plus que le cigare classé en tête n’est pas le plus coûteux
  • et qu’enfin, les interviews de personnalités des médias et des lettres, portraiturées cigare en main, ne peuvent manquer de retenir l’attention du lecteur par leur contenu valorisant, voire incitatif, en suggérant un processus d’identification à ces personnalités et à leur style de vie hors du commun, privilège d’une certaine élite».

Et la Cour d’appel d’en déduire :

« ces éléments revêtant un caractère promotionnel en faveur du tabac sont intrinsèquement fautifs et comme tels, ouvrent droit à réparation au profit de l’association « Les droits des non-fumeurs », laquelle consacre l’essentiel de ses ressources à l’exercice d’actions judiciaires de nature à faire respecter les textes relatifs à la lutte contre le tabagisme, y compris les dispositions relatives à la publicité et à la propagande en faveur du tabac ».

 

LA QUESTION : en venant sanctionner la publicité du magazine en faveur du cigare, la Cour d’appel a-t-elle porté atteinte à la liberté d’expression ou provoqué une différence de traitement illicite entre les publications destinées aux amateurs de tabac et celles destinées aux professionnels du secteur ou aux amateurs de boissons alcoolisées ?

LE RAISONNEMENT DE LA COUR DE CASSATION :

  • D’une part, la protection de la santé publique autorise que des restrictions soient apportées à la liberté d’expression, sous réserve qu’elles soient nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi.
  • D’autre part, la différence de traitement entre les publications destinées aux amateurs de tabac et celles destinées aux professionnels du secteur ou aux amateurs de boissons alcoolisées ne constitue pas une discrimination illicite.

LA SOLUTION EN BREF : La Cour rejette le pourvoi, validant le raisonnement adopté par la Cour d’appel.

 

Amélie BEAUX

Une restriction justifiée à la liberté d’entreprendre en matière de réalisation des échographies obstétricales et fœtales et à la vente, revente et utilisation des échographes destinés à l’imagerie fœtale humaine.

Commentaire de la décision du Conseil d’Etat du 12 Juillet 2018, n°412025

L’HISTOIRE : La société Echografilm demande au Conseil d’Etat d’annuler pour excès de pouvoir le décret n° 2017-91 du 26 janvier 2017 relatif à la restriction de la vente, revente ou de l’utilisation des échographes destinés à l’imagerie fœtale humaine et le décret n° 2017-702 du 2 mai 2017 relatif à la réalisation des échographies obstétricales et fœtales et à la vente, revente et utilisation des échographes destinés à l’imagerie fœtale humaine.

L’objet social de la société requérante, étant précisé que les manipulateurs d’échographes qu’elle emploie ou envisage d’employer ne sont ni médecins ni sages-femmes, consiste en la « création de DVD à la suite de séances échographiques non médicales et [en la] création et administration de contenus numériques ».

Les décrets en cause ont été adoptés sur le fondement de l’article L. 5211-6 du code de la santé publique disposant que « sont déterminées, en tant que de besoin, par décret en Conseil d’Etat, les modalités d’application du présent titre [relatif aux dispositifs médicaux], et notamment : (…) / 8° les conditions dans lesquelles la vente, la revente ou l’utilisation de certains dispositifs médicaux ou catégories de dispositifs médicaux est interdite ou réglementée ».

LA QUESTION : Les décrets litigieux, en réglementant la vente ou la revente d’échographes à des fins d’utilisation pour l’imagerie fœtale humaine, sont-ils incompatibles avec la liberté d’entreprendre ?

LE RAISONNEMENT DU CONSEIL D’ETAT :

  • Concernant le décret du 26 janvier 2017, la requête a été introduite au-delà des deux mois de la publication du décret. La requête du 29 juin 2017 est donc irrecevable.
  • Concernant le décret du 2 mai 2017, la requête est recevable et par son objet social, la requérante justifie d’un intérêt lui donnant qualité pour agir contre la disposition du décret du 2 mai 2017 qui modifie les dispositions du décret du 26 janvier 2017 encadrant la vente ou la revente d’échographes. Mais la société ne justifie pas d’un intérêt à demander l’annulation des autres dispositions du décret du 2 mai 2017, qui en sont divisibles et définissent les compétences requises des médecins et sages-femmes pour réaliser les échographies obstétricales et fœtales définies par le III de l’article R. 2131-1 du code de la santé publique comme les examens d’imagerie par ultrasons à des fins médicales effectués dans le cadre de la grossesse.
  • Le décret du 2 mai 2017 n’est pas entaché d’illégalité. En effet, les dispositions attaquées, prises en application de l’article L. 5211-6 du code de la santé publique, portent atteinte à la liberté d’entreprendre en réglementant la vente ou la revente d’échographes à des fins d’utilisation pour l’imagerie fœtale humaine. « Toutefois, il ressort des pièces du dossier qu’il ne peut être exclu que l’utilisation, par une personne ne disposant pas d’une qualification adéquate, d’un appareil d’échographie, qui est un dispositif médical de classe II a correspondant à un risque potentiel modéré, ait des effets sur la santé de l’enfant à naître, notamment en cas de mésusage de l’appareil ou d’augmentation de la durée d’exposition et de la puissance du signal pour améliorer la qualité des images obtenues, et puisse donner lieu à une interprétation erronée des images, voire à une prise en charge inadaptée de l’enfant à la suite d’informations révélées par ces images. Ainsi, en l’état des connaissances, l’atteinte portée à la liberté d’entreprendre par les dispositions attaquées, s’agissant d’une utilisation des appareils d’échographie dépourvue de justification médicale, ne peut être regardée comme injustifiée ni disproportionnée au regard de l’objectif de protection de la santé publique qu’elles poursuivent ».

LA SOLUTION EN BREF : Le Conseil d’Etat rejette l’ensemble du recours, notamment en raison de ce que les décrets en cause viennent limiter la liberté d’entreprendre de manière justifiée et proportionnée à un objectif d’intérêt général, à savoir l’objectif de protection de la santé publique.

 

Amélie BEAUX

Crim., 4 avril 2018, n°17-82.446: la Cour de cassation est venue confirmer le raisonnement anti-cadeaux que la Cour d’appel de Paris avait adopté dans son arrêt du 29 Mars 2017 (CA Paris, chambre 2-8, 29 mars 2017).

Pour le raisonnement détaillé de la Cour d’appel, v. notre analyse sur la page: https://kos-avocats.fr/petit-vade-mecum-de-la-loi-anti-cadeaux/

Les sociétés condamnées en appel pour violation de la législation anti-cadeaux au paiement d’amendes avaient formé un pourvoi en cassation mais la Cour de cassation est venue confirmer la position de la Cour d’appel de Paris sur la législation anti-cadeaux.

Notamment, la Cour rappelle que les dispositions de l’article L. 4113-6 du code de la santé publique, dans leur version antérieure à l’ordonnance n° 2017-49 du 19 janvier 2017, sont applicables aux entreprises qui produisent ou commercialisent des produits qui ne sont pas remboursés directement par la sécurité sociale mais qui sont utilisés pour la réalisation de prestations prises en charge par celle-ci, venant valider le raisonnement de la juridiction d’appel destiné à censurer les pratiques en cause:

1/ le chirurgien-dentiste prodigue des soins associant prestations de soin et produits, et donc lorsque cette prestation est prise en charge par le régime obligatoire de l’assurance maladie, les produits incorporés à la prestation sont remboursés au même titre que le service dentaire ;

2/ si les amalgames et prothèses dentaires ne sont pas directement remboursés par la sécurité sociale, ils le sont néanmoins via la prise en charge de la prestation du chirurgien-dentiste ;

3/ les articles proposés ne sont pas des articles de valeur négligeable mais dépassent le seuil toléré par l’ordre des chirurgiens dentistes qui s’élève à 30 euros annuel, le budget consacré à leur achat étant très important; de plus ils ne sont pas proposés pour une finalité d’utilisation dans le cabinet dentaire, mais constituent des cadeaux pour la satisfaction personnelle du praticien ou de ses proches et ne ressortissent pas ainsi de relations normales de travail mais de relations commerciales.

Par ailleurs, la Cour confirme l’irrégularité de facturation de deux des sociétés:

  • sur la facturation établie ne figurent ni de dénomination précise des produits, ni de prix unitaire, les factures faisant seulement apparaître des montants globaux par taux de TVA applicable, rendant nécessaire de se reporter à un document annexe pour obtenir des informations précises s’y rapportant ;
  • ou certaines factures ne font pas apparaître les ristournes acquises,

Enfin, la Cour confirme le montant des amendes, précisant que la cour d’appel a bien pris en compte la situation personnelle ainsi que les ressources et les charges des prévenus.

 

Amélie BEAUX