Comment s’exerce le pouvoir de modulation des pénalités de retard reconnu au juge administratif ?

Le Conseil d’Etat a admis depuis longtemps le pouvoir de modulation des pénalités de retard applicables dans les marchés publics. Dans un arrêt du 19 juillet 2017, Il précise la mise en œuvre de ce pouvoir, en insistant sur son caractère exceptionnel.

Dans le cadre d’un marché de travaux portant sur la construction d’un centre médico-psychologique, le centre hospitalier maître d’ouvrage a rejeté le mémoire en réclamation de la société titulaire du marché sollicitant le paiement du solde du marché. Le Centre hospitalier a également fait application des dispositions du CCAP l’autorisant à appliquer des pénalités de retard, conduisant la société à être débitrice du maître d’ouvrage.

La société a donc saisi le juge administratif pour obtenir le paiement du solde du marché, la décharge, voire la modulation des pénalités de retard. C’est dans ce cadre que le juge d’appel a usé de son pouvoir de modulation des pénalités de retard. Cependant, le Conseil d’Etat est revenu sur les conditions d’application du pouvoir de modulation des pénalités de retard.

Tout d’abord, il rappelle l’objet des pénalités de retard : « les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus ».

Ensuite, il rappelle leur caractère automatique : « elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi ».

De ce constat, il en déduit le caractère exceptionnel de son pouvoir de modulation et rappelle les conditions dans lesquelles il peut le mettre en œuvre : « si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations ».

En conséquence, du fait du caractère exceptionnel du pouvoir de modulation, le juge doit être « invité » à constater le caractère excessif des pénalités. Cette démonstration repose sur le titulaire du marché qui doit prouver objectivement le caractère excessif des pénalités de retard, notamment au regard aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige. En revanche, il ne peut se borner à soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge.

La démonstration du titulaire du marché est d’importance puisqu’elle lie les pouvoirs du juge : soit appliquer les clauses du contrat relatives aux pénalités, soit rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché « dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif ».

 

Source : CE, 19 juillet 2017, n° 392707