Par un arrêt du 29 mars 2017, long de 55 pages, la 8ème chambre du Pôle 2 de la Cour d’appel de Paris a opéré une lecture très didactique du dispositif anti-cadeaux, permettant de comprendre la frontière entre le licite et l’illicite. Nous vous en rapportons ici les enseignements essentiels. Une analyse plus détaillée est disponible sur simple demande à l’adresse suivante : contact@kos-avocats.fr
LES FAITS :
Afin de fidéliser au mieux sa clientèle, trois sociétés de fournitures de matériels dentaires ont mis en place des opérations permettant à leurs clients chirurgiens-dentistes de bénéficier de nombreux cadeaux (voyages, cadeaux de faible montant, Hi-fi, sacs à main, bouteilles de vin ou de champagne…).
Un programme fidélité leur permettait également de bénéficier de tout un catalogue de biens (montres, écrans LED, piscines…) en fonction du nombre de points convertis à chacun de leurs achats.
Certains chirurgiens-dentistes, déçus de ne pas bénéficier du voyage à New-York ont saisi la Direction départementale de la protection des populations (DDPP) de Paris pour publicité mensongère et escroquerie. Interpelé par l’association française des fournisseurs d’orthodontie, le commissaire aux comptes d’une des sociétés de fourniture a, de son côté, saisi la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) pour méconnaissance de la loi anti-cadeaux qui interdit aux entreprises assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale, de « proposer ou procurer à un chirurgien-dentiste des avantages en nature ou en espèces, sous quelque forme que ce soit, d’une façon directe ou indirecte » (article L. 4113-6 du code de la santé publique)
Si le TGI de Paris a relaxé les sociétés au motif principal que les produits en cause n’étaient pas concernés par la loi anti-cadeaux (jugement du 22 mai 2015), la Cour d’appel de Paris a condamné, quant à elle, les trois sociétés.
LA LEGISLATION ANTI-CADEAUX :
Pour comprendre le sens du dispositif anti-cadeaux mis en place par le législateur, la Cour d’appel opère un véritable historique :
– 1er temps : la loi interdit aux professions médicales de recevoir des avantages directs ou indirects des entreprises assurant une prestation ou commercialisant un produit pris en charge par la sécurité sociale[1]. On parle d’interdiction passive reposant sur les professionnels médicaux.
– 2ème temps : la loi interdit aux laboratoires pharmaceutiques et plus largement, à toutes les entreprises assurant une prestation ou commercialisant un produit pris en charge par la sécurité sociale de proposer ou procurer ces avantages[2]. On parle d’interdiction active reposant sur les entreprises.
L’objectif recherché est de préserver l’indépendance des professions médicales ne devant être guidées que par des considérations d’ordre médical lorsqu’elles font le choix d’un médicament, d’un matériel ou d’une prestation.
– 3ème temps : L’interdiction passive est étendue aux pharmaciens, masseurs-kinésithérapeutes, pédicures podologues, infirmiers, orthophonistes et orthoptistes, mais également aux chirurgiens-dentistes[3].
– 4ème temps : L’affaire du Médiator a été l’occasion de renforcer ce dispositif, dans le souci d’assurer une transparence accrue auprès du public des relations entre les professionnels de santé et les entreprises[4]. Ainsi, la loi :
– étend le dispositif anti-cadeaux aux étudiants se destinant aux professions médicales et aux associations représentant les membres des professions médicales ;
– soumet les entreprises à des obligations de déclarations de publicité[5] relatives aux conventions conclues et aux avantages consentis aux professionnels de santé dès que le cadeau dépasse 10 euros[6] ;
– renforce les sanctions en cas de manquements aux dispositions de la loi anti-cadeaux (2 ans d’emprisonnement, 75.000 € d’amendes, et possibilité pour les cours et tribunaux de prononcer une interdiction temporaire d’exercer la profession pendant une période de dix ans accessoirement à la peine principale)[7].
L’APPLICATION AU CAS D’ESPECE
La Cour rappelle que les chirurgiens-dentistes ne peuvent:
- ni « recevoir des avantages en nature ou en espèces, sous quelque forme que ce soit, d’une façon directe ou indirecte, procurés par des entreprises assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale »[8] ;
- ni « recevoir, sous quelque forme que ce soit, d’une façon directe ou indirecte, des intérêts ou ristournes proportionnels ou non au nombre des unités prescrites ou vendues, qu’il s’agisse de médicaments, d’appareils orthopédiques ou autres, de quelque nature qu’ils soient »[9].
Le dispositif anti-cadeaux étant le corollaire de l’indépendance professionnelle, et partant de l’éthique inhérente aux professions médicales, la Cour va revenir sur la notion d’avantages « en nature ou en espèces », puis vérifier si l’avantage consenti entre ou non sous le coup de la loi anti-cadeaux. Pour ce faire, elle retient trois critères cumulatifs :
– l’avantage ou le bien ne revêt pas une valeur négligeable,
– la pratique excède le cadre des relations normales de travail,
– les entreprises incriminées doivent être « considérées comme assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par des régimes obligatoires de sécurité sociale ».
1- Le cadeau, ou la notion extensive d’avantage
Pour définir la notion d’avantage, la Cour commence par rappeler les offres proposées par les sociétés mises en cause :
– des programmes de fidélisation, permettant d’échanger des points en « avoirs », à valoir sur des achats futurs (remises) ou destinés à commander gratuitement certains cadeaux (ordinateurs portables, mini-PC, unités centrales, écrans, téléphones, imprimantes, appareils photos, GPS, consoles Nintendo….) ou offres promotionnelles de lots de produits permettant d’obtenir des cadeaux (sacs à main, téléphones portables, vin…). Le juge note en outre l’existence d’un catalogue « Avantages Assistantes » ;
– des séjours à New York accordés à certains chirurgiens-dentistes et leur accompagnant dès que la commande de 2 000 euros de produits dans le catalogue 2011-2012 était atteinte ;
– l’octroi de produits gratuits tels que des bouteilles de champagne ou des vins aux chirurgiens-dentistes et aux assistants dentaires ou aux conjoints des chirurgiens-dentistes, consistant ainsi en des avantages indirects pour ces derniers ;
– des ventes par lots, permettant aux acquéreurs de bénéficier de cadeaux (chaîne Hi-fi, tablette, IPAD, champagne, GPS, vélo de ville, barbecue, tireuse à bière, sac Lancel….)
Pour les sociétés en cause, il ne s’agissait pas de cadeaux puisque les chirurgiens-dentistes,« payaient » eux-mêmes les articles choisis par le biais des avoirs ou ristournes accumulés tout au long de l’année, d’autant que ces produits étant essentiellement « destinés à équiper leurs cabinets dentaires ».
La Cour balaie l’argument en soulignant qu’il n’y avait pas d’achat avec débours financier par le dentiste, mais fourniture d’un avantage gratuit pour le dentiste dans le cadre d’une politique commerciale ne visant qu’à inciter les chirurgiens-dentistes à être clients sur la base des nombreux avantages fournis.
La Cour définit ainsi la notion de cadeau, en l’adaptant au cas d’espèce : il s’agit de produits (vins, média, coffrets-cadeaux, maroquinerie, GPS…. ) intégralement payés auprès des fournisseurs par la société, le dentiste n’opérant aucun débours financier effectif.
Celle-ci recouvre notamment les cadeaux divers ou libéralités, prises en charge de frais ou de voyages, mises à disposition gratuites de matériel, avantages en numéraire, remises ou ristournes sur l’achat de matériel. Elle constate, à ce titre, que les sociétés en cause ont proposé des avantages directs aux chirurgiens-dentistes mais aussi des avantages indirects au bénéfice des assistants dentaires et des conjoints des chirurgiens-dentistes.
La notion de cadeau se distingue de la remise, en raison de son bénéficiaire : la remise, quel que soit par ailleurs son mode de calcul, constitue un avantage commercial accordé au cabinet dentaire et vient en réduction immédiate ou différée du prix d’achat mentionné sur le tarif; par contre, le cadeau n’a pas cette fonction et s’adresse uniquement à la personne physique (le praticien, l’assistante dentaire) et n’a aucune incidence sur les comptes de la structure professionnelle de l’acheteur.
Elle rappelle en outre que si certains produits pourraient être utilisés pour le cabinet (téléviseur pour la salle d’attente par exemple), ce n’est pas le cas de la majeure partie d’entre eux ; en effet, ils ne sont pas proposés pour une finalité d’utilisation dans le cabinet dentaire, mais pour la satisfaction personnelle du praticien ou de ses proches (cave à vins, GPS, jeu pour enfants, montres, bijoux, maroquinerie, coffrets-cadeaux ….).
En conséquence, l’ensemble des cadeaux réalisés par les sociétés mises en cause constitue des avantages au sens de la loi anti-cadeaux.
La Cour profite de la litanie des avantages accordés pour rappeler l’interdiction des systèmes de fidélisation qui sont autorisées entre le consommateur et les professionnels, mais interdites aux professionnels de santé du fait du dispositif de la loi anti-cadeaux, et de la « vente de lots dentaires associés à des cadeaux non dentaires», comme une chaîne hi-fi, tablette IP AD, champagne, GPS, vélo de ville, barbecue, tireuse à bière, sac Lancel…,
2- Les critères de prohibition des cadeaux et avantages
1er critère : l’avantage ou le bien ne revêt pas une valeur négligeable
Seuls les avantages d’une valeur négligeable (mois de 10 euros) sont admis par le législateur.
En l’espèce, la Cour relève que le budget consacré par les sociétés à l’achat des avantages est très important (« plusieurs millions d’euros chaque année ») pour des avantages représentant un montant globalisé très important (en centaines de milliers voire millions d’euros).
Aussi, les avantages ou biens remis aux chirurgiens-dentistes, comme à leur personnel, ne représentent pas une valeur négligeable.
En tout état de cause, la notion de « valeur négligeable » des cadeaux ne saurait être retenue compte tenu de ce que l’examen du palier d’ouverture à 35 euros est loin du seuil toléré par l’Ordre pour les petits cadeaux qui s’élèvent à 30 euros annuel, cadeaux qui doivent rester en rapport avec l’exercice de la médecine.
2ème critère : La pratique excède le cadre des relations normales de travail
Si l’avantage est utile ou sert l’exercice de la profession, il n’est pas sanctionné.
En l’espèce, les avantages accordés par les fournisseurs ne ressortent pas de relation normale de travail, mais s’inscrivent purement et simplement dans le cadre d’une relation commerciale.
A ce tire, la Cour semble relever aussi, dans le cadre de l’infraction à la loi anti-cadeaux, « la progression sensible du chiffre d’affaires établissant le profit tiré du comportement délictueux adopté », ce qui confirme le caractère commercial de la relation et l’objectif poursuivi par les offres proposées.
3ème critère : Les entreprises incriminées sont « considérées comme assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par des régimes obligatoires de sécurité sociale »
Pour déterminer si les sociétés en cause ont méconnu la loi anti-cadeaux, la Cour énonce de manière très exhaustive les produits commercialisés[10].
Dans ce cadre, la Cour va détailler la logique d’incorporation à laquelle elle procède pour faire entrer les produits commercialisés par les entreprises en cause dans le champ de la prise en charge par des régimes obligatoires de sécurité sociale.
Elle cite les produits en cause un par un et opère ainsi une véritable étude approfondie des conditions de facturation auprès de l’Assurance maladie des produits commercialisés par les sociétés en cause[11], en s’assurant que les produits, même s’ils doivent faire l’objet d’une transformation, sont nécessaires à la réalisation d’un soin dentaire lui-même remboursé par l’assurance maladie.
Elle indique ainsi :
« Considérant qu’il ne peut y avoir de soins d’obturation sans amalgames dentaires, de soins prothétiques sans poudre à empreinte et sans ciment pour fixer la prothèse, de cotation d’actes d’anesthésie sans produits anesthésiques;
Que tous ces produits sont présents dans les catalogues des sociétés GACD et PROMODENTAIRE;
Que tous ces produits indispensables sont pris en charge dans le cadre du forfait de soins;
Qu’indépendamment du fait de la logique de l’incorporation, l’existence d’un seul produit pris en charge suffit [et comme le précisera la Cour en fin d’arrêt,il importe peu que ce produit ou ce service ne représente qu’uneinfime portion du chiffre d’affaires réalisé];
Qu’en tout état de cause, est visée par les dispositions de l’article L. 4113-6 du code de la santé publique, toute entreprise assurant une prestation ou commercialisant un produit pris en charge par la sécurité sociale ; »
Et la Cour de préciser concernant le secteur dentaire:
« Considérant que le remboursement ne s’effectue pas sur la seule base de la liste de l’article L. 165-1 du code de la sécurité sociale, mais de fait par la nécessité d’utiliser ces produits pour pouvoir réaliser l’acte dentaire donnant lieu à une prise en charge par l’assurance-maladie ;
Considérant que l’extraction dentaire ou le plombage sont des soins conservateurs aux tarifs encadrés, qui ne peuvent donner lieu à aucun dépassement d’honoraires ;
Que ces actes donnent lieu à des facturations d’actes de soins remboursables qui comprennent à la fois la prestation du chirurgien-dentiste et les produits inhérents aux soins dentaires ;
Considérant que le chirurgien-dentiste, sauf dans le cas où il prescrit un médicament, ne commercialise jamais directement de produits remboursables mais prodigue des soins associant prestations de soin et produits ;
Qu’ainsi lorsque cette prestation est prise en charge par le régime obligatoire de l’assurance maladie, les produits incorporés à la prestation sont remboursés au même titre que le service dentaire ;
Qu’à défaut, le secteur dentaire serait le seul secteur médical auquel le dispositif anti-cadeaux ne serait pas applicable ;
Ainsi, la Cour créée une notion particulièrement large de « produits pris en charge », permettant d’inclure tous les produits, même non directement remboursés, dès lors qu’ils s’intègrent dans un forfait incluant les honoraires du praticien donnant lieu à une prise en charge (logique de l’incorporation).
La Cour vient alors censurer le jugement du TGI qui avait retenu que la loi pénale étant d’interprétation stricte –surtout lorsqu’il s’agit de déterminer l’étendue des faits incriminés, l’infraction en cause ne saurait être caractérisée car elle supposait, pour exister, selon l’article L.4113-6 du CSP, que l’entreprise mise en cause produise ou commercialise un produit lui-même pris en charge et non seulement un produit entrant dans une prestation donnant lieu à prise en charge.
Le juge d’appel adopte donc une lecture différente de celle du TGI pour ce qui est de la disposition précitée :
« […] les dispositions de l’article L. 4113-6 du code de la santé publique sont également applicables aux entreprises qui fabriquent et/ou commercialisent des produits qui ne sont pas remboursés directement par la sécurité sociale mais qui sont utilisés pour la réalisation de prestations prises en charge par la sécurité ».
Elle fait donc du critère de « la prise en charge par les régimes obligatoires de la sécurité sociale » un critère déterminant et le juge adopte alors une conception très extensive de cette notion, dans le but de soumettre un maximum d’entreprises à la règlementation anti-cadeaux. Le gouvernement avait lui-même initié ce mouvement avec l’ordonnance n°2017-49 du 19 janvier 2017 relative aux avantages offerts par des personnes fabriquant ou commercialisant des produits ou des prestations de santé, qui a étendu le champ des entreprises concernées par l’interdiction d’offrir des avantages aux professionnels de santé prévue à l’article L. 4113-6 du code de la santé publique (applicable ici lors de la commission des faits) ainsi qu’au dernier alinéa de l’article L.5512-10 du même code, à l’ensemble des personnes fabriquant ou commercialisant des produits de santé à finalité sanitaire ou de prestations de santé.
LA SOLUTION DE LA COUR :
L’analyse réalisée par la Cour permet de constater la violation du dispositif anti-cadeaux, et ce sur de nombreux points :
– Attribution d’avantages prohibés mettant en cause l’indépendance de la profession : la Cour rappelle l’importance du principe d’indépendance des membres des professions médicales en dénonçant la pratique des sociétés en cause qui, consistant à adosser les ventes notamment de films radiologiques et de produits anesthésiques sur des avantages personnels des chirurgiens-dentistes ou à des personnes de leur proche entourage (assistants dentaires, conjoints), porte atteinte par nature à l’indépendance même des chirurgiens-dentistes, à la fois dans leurs relations avec les fournisseurs de dispositifs médicaux, et dans l’appréciation de la qualité intrinsèque de ces produits. L’objectif du dispositif de la « loi anti-cadeaux » qui est d’assurer que les professionnels de santé, dans le choix qu’ils font d’un médicament, d’un matériel ou d’une prestation pris en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale, ne soient guidés que par des considérations d’ordre exclusivement médical.
–Absence illicite de consultation de l’Ordre : la Cour relève que les multiples cadeaux offerts par les sociétés n’ont jamais été précédés de la transmission des conventions à l’Ordre des chirurgiens-dentistes, lequel n’a pas plus été consulté pour les opérations d’hospitalité (voyages à New-York et autres cadeaux de même nature) alors qu’il s’agit d’une procédure obligatoire. De même, aucune convention n’a été envoyée dans le cadre des activités de recherche ou manifestations de promotion.
Or, la Cour insiste dans ses développements sur la responsabilité particulière incombant aux ordres professionnels : « l’encadrement de ces avantages associe, par ailleurs, les ordres professionnels, notamment ceux des médecins, des chirurgiens-dentistes et des sages-femmes, ceux-ci devant s’assurer du caractère raisonnable, justifié et accessoire de l’avantage consenti […]».
–Distorsion de concurrence : face au dirigeant des sociétés qui défendait sa pratique commerciale de cadeaux en précisant que la concurrence l’y obligeait, la Cour retourne l’argument du mis en cause pour identifier, tout au contraire, « l’existence d’un risque de distorsion de concurrence au détriment d’opérateurs ne pratiquant pas la politique de cadeau » : « que celle-ci étant, en effet, très coûteuse et ne pouvant être ainsi pratiquée que par les plus puissants du marché, le non-respect de la loi anti-cadeaux constitue une barrière à l’accès pour les nouveaux entrants potentiels ».
Constatant l’illégalité des dispositifs mis en place par les trois sociétés, la Cour a alors prononcé des amendes allant de 20.000 à 75.000 euros.
CONCLUSION :
Par cet arrêt, la Cour rappelle l’objectif du dispositif anti-cadeaux : le respect de l’éthique des professions médicales. C’est pourquoi, elle adopte une conception très extensive des critères d’application de ce dispositif, que ce soit via la notion d’avantages ou via la notion de produits pris en charge par les régimes d’assurance maladie.
Si l’on devait résumer en une phrase l’enseignement de la Cour, on pourrait dire que
« Tout ce qui n’est pas expressément autorisé est interdit ».
Reste à savoir ce qu’en dira la Cour de cassation…
[1] Loi n° 93-121 du 27 janvier 1993 portant diverses mesures d’ordre social, dite « loi anti-cadeaux »
[2] Loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé
[3] Loi n° 2007-248 du 26 février 2007 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine du médicament
[4] Loi n° 2011-2012 du 29 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé
[5] Article L. 1453-1 CSP
[6] Décret n° 2013-414 du 22 mai 2013
[7] Article L. 4163-2 CSP
[8] Article L. 4113-6 CSP
[9] Article L.4113-8 CSP
[10] matériel à empreintes, radiographie, anesthésie, pharmacie, hygiène et stérilisation, usage unique, prévention et esthétique, fraises et polissage, endodontie, ciments, fonds de cavité et scellements, prothèses et laboratoire, tenons et reconstitution coronaire, restauration, instruments, chirurgie et implantologie, orthodontie, petit équipement, matériel, marques de la société…
[11] Par exemple, les anesthésiques commercialisés, nécessaires aux extractions dentaires, entrent bien dans les forfaits d’actes pris en charge par l’assurance maladie. Les films radiologiques sont des dispositifs médicaux enregistrés par l’Agence Nationale de Sécurité du médicament (ANSM) et sont pris en charge dans le cadre de l’acte global de radiodiagnostic. – Le soin prothétique qui donne lieu à une prise en charge forfaitaire par l’assurance maladie doit décomposer le prix global de l’acte prothétique pratiqué par le chirurgien-dentiste entre le prix d’achat de la prothèse augmenté de quelques frais de structure et les honoraires du praticien, la prothèse n’étant pas prise en charge de manière isolée par l’assurance maladie, mais dans la globalité de l’acte dentaire (prise d’empreinte, fabrication de la prothèse conformes aux exigences essentielles avec le détail des produits utilisés, pose et ajustement en bouche).
