C’est quoi la publicité ?
Il n’existe pas de définition juridique de la publicité au sein du code de la santé publique. C’est la jurisprudence qui en a posé les maillons :
« constitue un procédé publicitaire prohibé (…) la mise à disposition du public, par un praticien ou sans que celui-ci ne s’y soit opposé, d’une information qui ne se limite pas à un contenu objectif et qui vise à promouvoir auprès de patients éventuels l’activité au titre de laquelle ce praticien est inscrit au tableau de l’ordre (…) » ;
« l’acte publicitaire se définit par l’existence d’un message informant sur la nature du bien proposé ou du service offert, adressé à des clients potentiels et ayant pour finalité principale de favoriser le développement de l’activité concernée ».
On peut donc considérer que la publicité s’apprécie au regard de trois critères :
- L’origine de la publicité et donc, son bénéficiaire ;
- Le contenu du message : L’objectif est de promouvoir un service ;
- Les destinataires, à savoir des clients potentiels.
Ainsi, c’est la nébuleuse frontière entre « publicité commerciale » et « publicité informative ». Les juges acceptent que les établissements diffusent de l’information objective sur leur offre de soins. Mais attention, l’établissement intégrant des professionnels de santé, il doit se conformer aux obligations déontologiques des professionnels de santé.
Quelles limites ?
- Limite 1 : Les obligations déontologiques des praticiens
Sur le fondement de l’article R4127-20 du code de la santé publique, et comme la médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce, le médecin ne doit pas tolérer que les organismes publics ou privés, tels les EHPAD, où il exerce ou auxquels il prête son concours, utilisent à des fins « commerciales » son nom ou son activité professionnelle. Le médecin encourt ainsi un risque si la publicité ne provient pas de lui-même mais de l’EHPAD dans lequel il travail. Il doit veiller par principe « à l’usage qui est fait de son nom, de sa qualité ou de ses déclarations ».
Il est donc indispensable de se conformer aux obligations déontologiques des professionnels de santé pour apprécier le contenu du message à diffuser.
Or, en la matière, l’article R 4127-19-1 du Code de la Santé Publique dispose que : « Le médecin est libre de communiquer au public, par tout moyen, y compris sur un site internet, des informations de nature à contribuer au libre choix du praticien par le patient ». Cet article exclut l’appel à des « témoignages de tiers » comme le témoignage d’un patient. Il s’agit donc de promouvoir une information loyale et claire.
- Limite 2 : La publicité mensongère
La diffusion d’un rapport d’enquête de la DGCCRF fin 2021 mettant en évidence des publicités mensongères par certains EHPAD privés, a pointé du doigt la difficile frontière entre information du public par un EHPAD et interdiction de la publicité.
Est ainsi prohibée une publicité qui compare des offres concurrentes ou qui promeut un établissement ou un service en induisant le public en erreur.
Cette publicité mensongère consiste notamment en des prestations non conformes à la réalité et constitue ainsi une publicité interdite.
Or, afin d’établir plus de transparence dans la communication d’information au public par un EHPAD, un arrêté a été publié le 13 décembre 2023 définissant 5 indicateurs qui devront être rendus public par un EHPAD. Ces cinq indicateurs sont les suivants :
- la composition du plateau technique ;
- le profil des chambres ;
- le nombre de places habilitées à l’aide sociale à l’hébergement ;
- la présence d’un infirmier de nuit et d’un médecin coordonnateur dans l’établissement ;
- le partenariat avec un ou plusieurs dispositifs d’appui à la coordination des parcours de santé mentionné à l’article L. 6327-1 du code de la santé publique.
Il y a fort à parier qu’en cas de contentieux, le juge s’interroge sur le contenu de la publicité réalisée au regard de ces cinq critères, pour apprécier l’objectivité de la promotion réalisée.
Le support de diffusion choisi peut-il induire, par lui-même, une nature commerciale ?
Non, car ce qui caractérise vraiment une publicité commerciale d’une publicité informative, c’est son contenu. Il est donc possible de diffuser une promotion par le biais de canaux payants.
Conclusion
Les EHPAD peuvent recourir à la publicité si :
- elle a une visée informative sur l’offre de soins proposées ;
- elle est loyale et claire ;
- elle ne réalise pas une comparaison avec d’autres établissements réalisant les mêmes missions ;
- elle respecte les principes déontologiques applicables aux professionnels de santé ;
- elle ne se fonde pas sur des avis ou des témoignages de résidents.
