En 2016, la commune de Hyères lance un appel d’offre pour un produit de traitement anti-moustique et c’est la société CERA qui est retenue ; le contrat est signé le 15 février 2016.
La société Sumitomo Chemical Agro Europe, qui avait également répondu à l’appel d’offre, a demandé au tribunal administratif de Toulon, à titre principal, d’annuler le contrat conclu le 15 février 2016 entre la commune de Hyères et la société CERA et, à titre subsidiaire, de prononcer la résiliation du contrat. Par un jugement du 12 mars 2020, le tribunal administratif de Toulon a rejeté cette demande.
Par un arrêt du 25 octobre 2021, la cour administrative d’appel de Marseille a, sur appel de la société Sumitomo Chemical Agro Europe, annulé ce jugement et annulé le contrat conclu entre la commune de Hyères et la société CERA. La commune de Hyères et la société CERA ont formé un pourvoi en cassation.
La société demanderesse soutenait que le marché public passé entre la commune de Hyères et la société CERA était illicite car le contrat portait sur un produit qui n’avait pas reçu d’autorisation de mise sur le marché à la date d’examen des offres. A ce titre, elle avait donc été lésée.
Le Conseil d’Etat à rappelé que « le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement » (CE 9 novembre 2018, société CERBA et CNAM n° 420654 420663).
Le Conseil d’Etat a relevé qu’à la date de l’instruction de son offre et à la date de l’attribution du marché, la société titulaire ne disposait pas d’autorisation de mise sur le marché pour le produit qu’elle proposait de fournir à la commune. Il juge que ni l’inscription de la substance active par l’Agence européenne des produits chimiques sur la liste prévue par l’article 95 du règlement (UE) 528/2012 du 22 mai 2012, ni la justification de dépôt d’une demande d’autorisation de mise sur le marché, ni la production d’une attestation sur l’honneur d’enregistrement et d’autorisation du produit, ne sont suffisantes pour regarder le produit dont la fourniture est l’objet du contrat comme disposant d’une autorisation de mise sur le marché.
Avec cet arrêt, le Conseil d’Etat dit clairement qu’est illicite le contrat dont l’objet même est la fourniture d’un produit dépourvu de l’autorisation de mise sur le marché (AMM) exigée par les dispositions qui lui sont applicables, ce qui constitue un vice de nature à justifier l’annulation du contrat.
Source : Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 05/04/2023, 459834
